在侵害商业机密民事侵权纠纷案件中，目前形成的司法实践共识是要求原告即商业机密权利人先明确划定其要求保护的商业机密客体范围，也是所谓的秘密点。然而在这一过程中，原告与被告之间关于秘密性的证明责任应如何划分，原告应承担多大的证明责任，各地的司法实践尚没形成统一的认识。实践中也出现了部分法院和被告代理人对秘密点概念的理解有误，过分加重原告方举证责任的问题。本文试图厘清秘密点这一概念，并对确定秘密点过程中原被告之间的举证责任分配作一探讨。

　　秘密点并不是一个法律用语，在我国商业机密的相关法律规定中，都没再次出现秘密点这个词。秘密点其实是一个俗称，用来指代商业机密的范围。

　　关于商业机密，我国《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业机密，是指不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”据此，商业机密有三个构成要件：第一，不为公众所知悉；第二，采取了保密措施；第三，具有商业经济价值。秘密点就是指不为公众所知悉的商业信息。针对“不为公众所知悉”这个处于核心和基础地位的构成要件，《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“商业机密规定”）做了概括＋反向列举式排除的规定，明确了“不为公众所知悉”是指“不为所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得的。”《商业机密规定》第四条以反向排除列举的方式将属于一般常识和行业惯例的信息、通过观察可直接获得的信息以及被媒体、出版物、展览会等公开渠道公开的信息剔除出“不为公众所知悉”的范围。

　　具体而言，技术秘密案件的秘密点是指具体的技术方案或技术信息；经营秘密案件的秘密点是指区别于相关公知信息的特殊客户深度信息等经营信息。以技术秘密为例，技术秘密包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序等。将上述技术信息中的公知技术和专利技术剔除之后，剩下的就是商业机密所要保护的技术信息。

　　图纸中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、尺寸标法、明细表内容、技术要求；

　　经营信息中的交易习惯、客户独特需求、客户到货的时间规律、成交的价格底线］

　　总结：秘密点对应的是商业机密构成要件中的秘密性要件，或者用更准确的提法，非公知性要件。司法实践中确定秘密点所要解决的问题，是明确权利人所要保护的技术信息或经营信息中，具有非公知性的部分是哪一块。为此，笔者建议使用更为准确的“非公知性部分”来替代。

　　最高院早期持这样的观点。最高院在１９９８年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出：“人民法院对于当事人的某些主张，应该依据法律并从真实的情况出发，实行举证责任倒置的原则……例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院能够准确的通过查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”［３］但很快，最高院就放弃了举证责任倒置的立场。

　　这也是目前的通说。反法司法解释第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业机密的，应当对其拥有的商业机密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业机密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。由此可见，就“不为公众所知悉”要件的成立，第十四条仍明确规定证明责任由权利人负担。

　　尽管从民事诉讼法证明责任原理的角度来看，通说具有一定的合理性。但从实际效果来看，由权利人承担不为公众所知悉的的证明责任，明显加重了权利人维权的难度。而且由于各地法院的认识不同，有的法院采取了过于严格的证明标准，例如在（２０１６）沪行终７３８号案件中，一审法院认为，“仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备‘不为公众所知悉’的条件，违背了商业机密构成要件认定的基本法理”。二审法院也认为：“市软件行业协会出具的解答及补充情况说明，因其未针对涉案源代码及文档进行具体分析，仅以源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定其不为公众所知悉、必然属于商业机密，同样缺乏事实基础，无法作为涉案源程序及文档构成商业机密的认定依据。”［４］正如论者指出的那样，上海高院在本案中没考虑计算机程序源代码本身的特殊性（极少有商业主体公开程序代码），同时对专业技术人员关于商业机密秘密性的专家证词持苛刻的怀疑态度，法院所坚持的证明标准可能过于严格。［５］

　　（３）原告承担初步证明非公知性的举证责任，被告证明涉案商业机密不符合商业机密的构成要件的举证责任，即举证责任的转移。

　　为了解决通说造成的证明难问题，司法实践一方面明确证明责任由权利人负担，另一方面则在证明标准上调整司法政策，适当降低权利人的证明标准。但是这一做法并不能彻底地处理问题，因为即便降低了证明标准，但证明责任还是由权利人承担。实践当中，商业机密认定难、审理难、保护难的问题始终比较突出。［６］

　　笔者认为，理想的证明过程应该是动态的，即先由原告承担初步的举证责任，然后由被告来举证涉案商业机密中哪些部分不符合非公知性。通过举证的攻防互换，最终明确非公知性部分的范围。

　　２０１９年修订的《反不正当竞争法》第３２条规定为确立新的证明责任分配的方法提供了方向。该条规定，在侵犯商业机密的民事审判程序中，商业机密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业机密采取保密措施，且合理表明商业机密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业机密不属于本法规定的商业机密。

　　笔者认为，第３２条实现了举证责任的转移，从而有效减轻了权利人举证的负担。此外，第３２条规定的“初步证据”也从裁判规范上明确了要降低权利人的证明标准，这也符合商业机密案件的审理实际。归根结底，商业机密是由反不正当竞争法规制的，而反不正当竞争法是行为法，其目的是制止不正当竞争行为。过往针对商业机密的认定，总是过于强调其权利属性，要求权利人必须先行完成“不为公众所知悉”的证明责任，然后才能进行侵权比对。这一做法多少体现了权利法的思维，缺乏对不正当竞争行为规制的强调。［７］

　　出于利益平衡的需要，笔者赞同权利人仍需要对商业秘密的范围进行初步举证，但不应该对权利人苛以过高的证明责任，而只需要权利人能够合理证明其要求保护的商业秘密信息与公知信息存在区别即可，而能否满足“不为公众所知悉”的构成要件，则应当在原被告的诉辩对抗中完成，换言之，被告也应承担对应的举证责任。尽管目前暂时还没有比较好的适用第３２条的案例，但笔者相信，第３２条的证明责任分配模式应当是未来商业机密司法实践的新方向。

　　［１］姚小娟：《商业机密（三）：怎么样确定商业机密的秘密点？》，发布于“云知队”微信公众号

　　［３］崔国斌：《商业机密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交学》，２０２０年第４期

　　［６］宋健：《２０１９年反不正当竞争法第三十二条对侵犯商业秘密案件审理思路的影响》，载《中国专利与商标》，２０２０年第４期